GUARDA COMPARTILHADA – A EVOLUÇÃO SOCIAL DA NORMA LEGAL.

A prima facie, há que se ponderar que o tema ora tratado adveio da Lei n^o 11.698/2008, trazendo em seu bojo profundas alterações inicialmente de cunho social, procedimental e essencialmente ao que tange a esfera legal.

De inicio antes de adentrarmos no tema foco, devemos tecer ponderações sobre “poder familiar”, “tutela”, “adoção” e “guarda”.

Assim há que se dizer que o atual poder familiar já foi denominado de pátrio poder em razão dos costumes e até mesmo da sociedade machista em que vivemos, haja vista que se entendia que era de obrigação paterna prover o necessário a subsistência da família, bem como decidir os rumos de convivência e abrangência de cada qual.

Atualmente o entendimento é diverso, visto que incontestável restou que a obrigação de zelar pela família é tanto paterna quanto materna, até mesmo em razão da evolução da sociedade e atualmente das mais diversas concepções de formação familiar.

Ao que concerne sobre a tutela, a mesma serve à substituição dos pais quando assim determinado em processo judicial, passando-se ao tutor a guarda, poder de representação, deveres inerentes a saudável subsistência da criança e do adolescente.

Sobre adoção, inicialmente há de se ponderar que a mesma retrata-se na criação de novos vínculos parentais da criança e do adolescente com a família substituta, denominado este, de parentesco civil, por conseguinte, o rompimento do parentesco para com a família biológica. Os pais adotivos possuem deste modo o poder familiar sobre a criança e o adolescente nos mesmos termos do supracitado.

Por fim, tem a guarda aquele que convive com a criança e o adolescente, em sendo afastada a genitora ou o genitor da criança e do adolescente, a guarda será transferida a um tutor, que por sua essência exercerá as funções inerentes ao poder familiar.

O Direito Civil, via de sua releitura constitucional, haja vista que os princípios constitucionais desaguaram na Guarda Compartilhada, adequando-a tanto as normas constitucionais, bem como ao interesse social, primando sempre pelo melhor interesse da criança.

Assim, citaremos sucintamente os três princípios diretamente interligados a essa modalidade de guarda, in verbis: Princípio da Dignidade de Pessoa Humana, Princípio da Solidariedade Familiar e Social e o Principio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente (este inteiramente materializado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)).

A guarda, seja unilateral como veremos a seguir, seja, alternada ou compartilhada, presume-se de uma criança ou de um adolescente ladeado por sua composição familiar.

Porém, não podemos afirmar que a situação parental sempre deriva de uma condição conjugal, visto que filhos podem advir de um namoro, de uma eventualidade, de uma União Estável, de uma relação incestuosa, de um Concubinato, etc.

Anteriormente da evolução sócio-legal trazida pela acima citada lei, a guarda do filho era determinada em função de quem detivesse melhor condição de exerce – lá, o que poderia – se entender como melhor condição financeira, o que nem sempre se vincula ao melhor interesse da criança e do adolescente, visto que o melhor interesse destes refere-se à atenção dos pais, amor, carinho, educação, moral, ética, respeito e também a possibilidade de prover o necessário a subsistência digna dos mesmos.

Adentrando-se aos tipos de guarda tratadas pela lei vigente e pela doutrina, dissertaremos sobre cada uma delas para ao final traçarmos um paralelo entre ambas e assim apontar as vantagens da guarda compartilhada.

·         Guarda Unilateral: ocorre quando um dos genitores, seja o pai ou a mãe, possui exclusivamente a guarda de seu filho, conseqüentemente sua companhia, restando ao outro apenas o direito de visita em dias e horários pré-determinados e alternados por acordo entre as partes ou sentença judicial e o dever de prestar alimentos, sejam esses in natura ou in pecúnia; desta forma a convivência dos genitores com o filho ocorre em blocos.

O costume nacional prevê que a guarda preferencialmente fique com a mãe, pela razão de que à mesma caberia o cuidado e criação da prole, ao pai caberia a responsabilidade de prover o necessário em termos financeiros ou materiais à subsistência e desenvolvimento dos filhos, conceito este advindo do pátrio poder e pela concepção machista vivenciada em nosso país.

·         Guarda Alternada: esta é estritamente desaconselhada aos pretórios brasileiros, não possuindo precedentes, visto que se retrata na situação fática de que a criança ou o adolescente passa certos dias da semana com o pai e certos dias da semana com a mãe, ocorrendo assim uma divisão na guarda. A mesma se retrata prejudicial ao interesse da criança e do adolescente porque este acabará por perder seu referencia de casa, de localização, viverá em ambientes distintos, com hábitos diversos, educação prestada de forma diferente, de modo a criança ou o adolescente passará a desconhecer seus próprios limites, afetando desta forma gravemente seu processo de desenvolvimento psicológico, moral, comportamental, desenvolvimento e integração social.

·         Guarda Compartilhada: nessa espécie inovadora de guarda; foi abolido o termos guarda X visita como ocorre na guarda unilateral ou a divisão da guarda, como ocorre na guarda alternada.

Na guarda compartilhada a criança ou o adolescente terá uma casa, uma residência fixa, será criando num único ambiente, não perderá seu senso de localização, visto que será criado num único ambiente chamado de lar.

Na guarda compartilhada a convivência dos pais para com o filho passa a ser cotidiana, participando da vida da criança ou do adolescente nas tarefas do seu dia-a-dia, desde as coisas mais simples, como levar e buscar na escola, auxílio na realização das tarefas escolares, bem como acompanhá-lo ao médico e assim por diante, tarefas estas que serão realizadas por consenso entre os genitores, alternando-se ou até mesmo conjuntamente conforme o caso analisado em concreto.

A guarda compartilhada atende ao melhor interesse da criança e do adolescente, visto que ressalta a participatividade efetiva dos pais na vida do filho, contribuindo assim para a saudável formação e desenvolvimento do menor, visto que de fato a função do pai e da mãe é complementar.

Com do advento da aplicabilidade desta lei, a guarda compartilhada passa a ser a regra e a guarda unilateral a exceção, visto que se busca o melhor interesse da criança e do adolescente.

Ressalta-se que para que a mesma de fato seja benéfica, é indispensável que os genitores possam conviver harmoniosamente e com um mínimo de civilidade, visto que se ao contrário, os mesmos forem tomados por animosidades, a convivência para com o menor será extremamente prejudicial, acarretando – lhe problemas de ordem emocional e comportamental.

Por fim, a guarda compartilhada gera efeitos para ambos os cônjuges, como por exemplo, com relação aos alimentos que anteriormente eram prestados exclusivamente por um.

Nessa nova ótica, a guarda compartilhada não gera a desnecessidade da prestação de alimentos, porém no caso em concreto, em analise do binômio necessidade/possibilidade, os termos fixados para os alimentos podem ser revistos em razão da participação dos genitores para a manutenção da criança e do adolescente.

Sobre a Responsabilidade Civil por Danos Causados a Terceiros pela criança ou pelo adolescente, esta passa a ser de ambos os genitores, visto que a guarda é compartilhada, ou seja, dos dois à todo momento, e não como acontece na guarda unilateral ou alternada, onde a guarda é apenas de um e os período de companhia são distintos e incomunicáveis, cada qual respondendo pelo seu período na companhia do menor.

André de Paula Viana

Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais, Pós-Graduado, nível "Latu Sensu" em o Processo e o Direito Civil sob a ótica da Constituição Federal de 1.988 e da Lei 10.406/2002, ambos pela Universidade Camilo Castelo Branco - Campus VII - Fernandópolis/SP; Advogado (OAB/SP n. 236293), Docente do Instituto Educacional Profissionalizante - IEP/Jales, Docente da Faculdade Aldete Maria Alves - FAMA/MG e Faculdades Integradas de Paranaíba - FIPAR/MS.